某市某区人民检察院指控：被告人聂某某于2007年3月起任某市某区A局局长，2011年11月退休。在2009年至2011年间，被告人聂某某利用担任上述职务的便利，帮助裴某某向B公司、C公司等企业打招呼承揽工程，谋取不正当利益，收受裴某某给予的贿赂款人民币200万元，构成受贿罪。
2011年11月，被告人聂某某退休后，继续利用曾担任某市某区A局局长的职务形成的便利条件，帮助裴某某向D公司等企业打招呼承揽工程，谋取不正当利益，并利用担任上述职务形成的便利条件，向某市A局某处处长韦某请托，由韦某利用职务便利向E集团某分公司等企业打招呼帮助裴某某承揽工程，谋取不正当利益，收受裴某某给予的贿赂人民币164万元，构成利用影响力受贿罪。
在严厉打击腐败案件的刑事政策背景下，司法实践中的受贿类案件都有明显的扩张趋势，几乎等同于国家工作人员收了钱就构成犯罪。但是，“利用职务便利”是法定的构成要件，如何理解“利用职务便利”，不仅仅是司法解释的适用问题。在复杂的个案中，还涉及到对受贿罪的本质、因果关系等的理解。
好的辩护意见，应该不拘泥于三段论的说理，而应该将刑法基本原则贯穿始终。
我们认为本案在事实方面，证据存在明显断裂，无法确凿证实被告人利用职权通过他人为裴某某承揽工程的基本事实。
在法律适用方面，被告人是否构成犯罪，应该具体情况具体分析，不能简单地认为打了招呼收了钱就是受贿，本案是否满足“利用职务便利”这个构成要件，是区分罪与非罪的关键，我们认为被告人无罪。
具体的事实和理由如下：
一、关于案件事实
本案起诉书根据聂某某打招呼在退休前后分别指控为受贿罪和利用影响力受贿罪，指控的数额分别为200万元和164万元。公诉人在庭审阐明的根据是，将2014年1月29日之前的款项涉及的项目都认定是退休之前打的招呼。但是这里存在的问题是，不论是从裴某某的供述，还是项目的付款情况而言，都不存在签订合同后马上付款，裴某某马上将款项支付给聂某某的事实。各个项目的付款情况是不一样的，有的根据工程进度付款，有的拖延付款，所以在几个项目交织一起的情况下，不能根据时间的先后确定付款所对应的项目。公诉机关指控的数额没有事实根据，不能采信。根据聂某某和裴某某的供述，通过银行往来的款项并没有按时间先后顺序与项目的一一对应性，两人也无法确定每笔钱确切的对应哪个项目。但是，裴某某在承接项目后都有对聂某某说过给多少钱，据此形成了两人在庭前的供述。通过庭审质证，我们发现裴某某和聂某某对于每个项目所给付的款项都有前后不一致的供述，而且两人之间的供述也是矛盾的。在这种情况下，基于款项的支付是裴某某根据每笔工程的利润来决定的，他的记忆更加确切。而且裴某某2016年11月20日的供述是在办案人员将银行付款流水给他看的情况下，回忆出来的，所以辩护人认为应该以裴某某2016年11月20日的供述来确定退休前后支付的款项。1、根据庭审质证，本案a项目、b项目和c项目都是开发商找到聂某某和韦某，要求推荐建设队伍。所以在这几笔事实中，是这三个私企在建设过程中，要求聂某某和韦某提供帮助。而这种帮助不是被告人利用职权为裴某某谋取利益，而是她们利用自己的信息为相关企业提供帮助，从而使裴某某获利，所以并不符合受贿罪或利用影响力受贿罪的构成要件。同时，聂某某也谈到李某甲和李乙都和她有多年私交，在她退休之后也有往来，即使是聂某某给他们打招呼，裴某某取得相关工程也与聂某某的职务没有必然和唯一的联系，所以a项目的17万元、b项目的20万元、c项目的20万元应该在犯罪数额中剔除。2、根据辩护人向D公司杨某某、F集团候某某和G公司王某某调取的证言，聂某某虽然给禹某某打了招呼，禹某某也和杨某某说了，但是杨某某并没有给总包单位打招呼，裴某某承接这个工程是因为他们之前就与这些总包公司有合作，与聂某某的职务便利没有任何关系，所以涉及D公司的20万元应该从受贿罪的数额中剔除。3、根据韦某的证言，她没有为裴某某公司承接云计算工程提供帮助。裴某某的证言是说韦某给了他项目负责人的电话，但却没有具体的人名，公诉机关也没有证据证实云计算公司的人为裴某某承接该工程提供了什么帮助。所以，该笔事实不清、证据不足，不能认定为犯罪。涉及云计算的数额应该剔除。4、对于c项目项目，韦某的证言说是这个项目的前期工作人员朱某让她推荐公司，裴某某的证言是说聂某某给了他c项目集团肖某某的电话，证言不能吻合。同时也因为这个工程没有利用韦某的职务便利，所以不能认定为犯罪。5、H集团项目，根据崔某某的证言，她就是将裴某某推荐给邹某某去投标，至于邹某某怎么做的，她并不知道，这只能说明裴某某由于崔某某的引荐，进入了招投标程序，但是不能证明裴某某因为她的帮助获得了工程。而且裴某某和聂某某的证言只是证明聂某某和崔某某说到裴某某想承接这个工程，但是并没有证据证明邹某某在崔某某的要求下，为裴某某承揽工程提供了职务上的帮助。所以该笔事实不能认定为被告人利用影响力受贿。涉及H集团的数额应该剔除。刑法第385条规定的受贿罪必须满足“利用职务便利”这一构成要件，根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，第（一）点关于“利用职务上的便利”的认定:“刑法第385条第一款规定的‘利用职务便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事物的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”这就是说“利用职务便利”有两种情形：一种是直接利用本人的职务便利，另一种是间接地利用有制约和隶属关系的下属的职权，这两种情形中的“职务便利”都是国家工作人员的公权，这是在司法解释中明确的。但是，在本案中最后将工程发包或分包给裴某某的是开发商和建设方，他们并不是都具有国家工作人员的身份。这种发包有的完全是一种市场行为，而不是行政管理行为，不满足“利用职务便利”这个要件。由于在控方调取的相关材料中没有此类信息，我们能确定的是在指控受贿的事实中，a项目和b项目都是私企项目，不存在利用国家工作人员的职务便利。同时，从事实的角度上而言，聂某某庭前和当庭的供述表明，这两个项目都是私企找到她要求推荐施工公司，她才推荐了裴某某的公司，所以不存在她为谋取利益向建设方打招呼帮裴某某公司承揽工程。其次，还必须考虑被告人的职权与谋取利益之间的关联性。受贿犯罪的本质是权钱交易，这种交易存在的前提是被告人的职权能够为请托人谋取利益。本案都不属于直接利用被告职务便利的情形，在间接利用职务便利的情形中，依照法律规定，被告人的职权应该与被利用的职权之间具有制约或隶属的关系，否则，就不满足权钱交易本质。在本案中，被告人主要是向开发商打招呼承揽工程，开发商与被告人之间涉及的是建设项目人防工程审批的问题。根据《某市人防工程建设审批暂行规定》第三条人防工程建设审批职责分工，第（一）条规定，“远郊区县总建筑面积3万平方米（含）以上的单体建筑或总建筑面积10万平方米（含）以上的区域建设项目”，应由市A局负责办理人防工程建设规划咨询服务、人防工程建设规划设计条件审查、人防工程初步设计审查及人防工程易地建设审查。”据辩护人了解，本案中除b项目由某区A局负责人防工程建设审批之外，其余的建设项目都在3万平方米之上，归市A局审批，所以被告人与被打招呼的利用职权的一方也不存在制约关系，不符合受贿罪中利用职务便利的要件。最后，刑法中行为和结果之间的因果关系不能无限延长，在本案中就是被告人打招呼的行为与裴某某承揽工程的结果之间不能用多层因果关系连接，否则就会导致犯罪圈无限制扩张。比如，我国刑法不处罚教唆犯的教唆，就在于期间存在两层因果关系。本案在间接利用他人职权的情形中，他人的职权应该直接能够为请托人谋取利益，这就只存在于被打招呼的人直接将工程给裴某某公司承揽的情形，只有a项目和b项目满足。否则，就会违背罪刑法定原则。综上所述，在受贿指控中，同时满足利用国家工作人员便利、利用的职权与利益之间有关联性、打招呼利用的职权与承揽工程的结果之间有直接因果关系的事实并不存在，所以本案不构成受贿罪。根据刑法第388条之一第二款的规定，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他严重情节的，构成利用影响力受贿罪。该款罪名所指情形实际上是受贿人利用在职时的影响力通过其他国家工作人员的职务行为收受贿赂。在受贿罪的构成要件中，利用职务便利包括直接利用本人职务便利和间接利用有隶属或制约关系的国家工作人员职务便利的情形，利用影响力受贿实际上是利用在职时的影响力受贿，所以必须在职时对所利用的国家工作人员有影响力才构成此罪，这就需要满足两个条件：第一，在职时对被利用的国家工作人员有隶属或制约关系；第二，必须通过被利用的国家工作人员谋取利益，因果关系不能无限延长。本案中，公诉机关指控的犯罪有两种情形，一种是聂某某直接向开发商打招呼，一种是利用韦某向开发商打招呼，为裴某某承揽工程。在前种情形中，如果开发商不属于国家工作人员，则不满足该犯罪构成要件中“通过其他国家工作人员职务上的行为”这个要件，不构成犯罪。直接打招呼的H集团和D公司虽然都是属于国有企业，但是H集团d项目是三万平方米以上，属于市A局审批，根本不属于聂某某在职时的职权范围，也就不存在利用在职时的影响力了。D公司的d项目中，控方的证据只是证明了聂某某向禹某某打了招呼，禹某某和杨某某说了。至于杨某某是否和承包方打招呼，项目最后是如何让裴某某承揽的，事实是没有调查清楚的。但是辩护人向法庭提交的证据表明，杨某某并没有向承包方打招呼，裴某某公司之所以承揽到该工程，是因为双方之前就有多次合作，与聂某某的职权根本就没有关系。所以这两个项目都不能认定为利用影响力受贿。在后种情形中，由于韦某是市A局某处处长，是被告人上级单位的平级领导，与被告人并不存在隶属或制约关系，所以不存在“原职权或者地位形成的便利条件。”在庭审调查中，聂某某也提到她和韦某的关系，是因为该系统女干部比较少，经常一起开会熟识了，私交比较好，而不是因为有职权上的隶属和制约关系。所以聂某某利用韦某打招呼的三个项目：E集团、c项目公司和云计算项目都不构成犯罪。同时，按照法律规定，被利用的国家工作人员必须能够直接为裴某某谋取利益，也就是说韦某打招呼的人必须能够直接给裴某某工程，如果存在被打招呼的是开发商，给工程的是建设商的情形，则职务便利与谋取利益之间没有直接的因果关系，也不构成犯罪。在E集团的三个通风项目中，只有一个是直接与打招呼的E集团某分公司签订的，其他的项目都经过了开发商向建设方打招呼，职权便利和谋取的利益之间没有直接的因果关系，从这个方面而言也不构成犯罪。所以，辩护人认为聂某某无罪。最后，辩护人要强调的是，罪刑法定是刑法不能撼动的基本原则。即使在中央大力反腐，对贿赂犯罪做出越来越严格的司法解释的背景下，我们也不能取消法定的构成要件，将受贿罪简化到与职务有关联性，收了钱就构成犯罪。犯罪的认定必须严格依照法定构成要件，在“利用职务便利”是法定的构成要件的前提下，就必须考虑每一笔情形中职务便利是否存在。我们必须承认，中国是一个复杂的人情社会，聂某某与韦某、被打招呼的人之间都存在着多年交往的个人感情，并不唯一与她的职权相关。裴某某在有的项目中给钱，并不一定是聂某某帮了忙，而是为了维系一种长期合作的关系，所以应该具体问题具体分析，而不能简单的“一刀切”。同时，因果关系是所有犯罪中必须考虑的一个要素，刑法中的因果关系必须是犯罪行为和犯罪结果之间的直接联系，而不能无限延长。本案中的犯罪行为是聂某某向相关人员打招呼，犯罪结果是为裴某某承揽到工程，除法律直接规定的间接受贿和利用影响力通过其他国家工作人员的职权受贿的法定情形之外，犯罪行为和结果之间不能任意增加多重因果关系。所以，这个案件涉及的是很复杂的刑法理论问题，恳请法院慎重严谨处理。
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